《民法典》解读278：业主共同决定事项（2）

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第二分编所有权，第六章业主的建筑物区分所有权，第二百七十八条：“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则；(二)制定和修改管理规约；(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金；(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金；(七)改建、重建建筑物及其附属设施；(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；(九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。

“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意”。“决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”。

本条是关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的规定。

（续1）

（一）业主共同决定的事项

根据事项对于全体业主利益的重要程度，本条将共同决定事项分为了第一款第六—八项的重大事项和其余的一般事项。比较大的变化是将维修资金的筹集仍规定为重大事项，而将使用降格为一般事项，增加了“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”作为重大事项，并删除了第二项管理规约之前“建筑物及其附属设施的”限制语。

(1)业主大会的性质

区分所有权会议如同公司的股东会，是区分所有人团体意思的意思决定机关。这也再次表明了业主大会只是一个内部机关，并不是一个能独立于业主团体而存在，或与业主团体并存的民事主体。它通常并不享有自己独立的利益，其存在的目的，或是基于信托关系(如美国法)，或是按份共有之上的合同法的一致决的思想及源于社会法上自治性的多数决原则(如德国法)。每一个住宅所有权人均能够要求符合协议和决议的管理，如果没有协议和决议，则该管理按照合理判断须符合住宅所有权人的共同利益(德国《住宅所有权与长期居住权法》第二十一条第四款)。

(2)全体业主的多数决与部分业主的一致决

我国台湾地区“公寓大厦管理条例”采用了个别情况的一致决(第十三条建筑物重建)和其他事项的多数决。“公寓大厦管理条例”在2016年修改前曾将多数决区分为特别决议和普通决议。特别决议是第三十三条规定的，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意。

具体包括如下事项：①规约的订定或变更。②公寓大厦之重大修缮或改良。③公寓大厦有第十三条第二款或第三款之情形之一须重建者：公寓大厦有严重毁损、倾颓或朽坏，有危害公共安全之虞者；因地震、水灾、风灾、火灾或其他重大事变，肇致危害公共安全者而须重建之情形。④住户之强制迁离或区分所有权之强制出让。⑤约定专用或约定共用事项。从这些特殊决议事项来看，包括本条所未包含的约定专用或共用事项，即通过约定改变专有或共有部分的使用权；强制住户迁离或所有权强制出让。

2016年修改后的“公寓大厦管理条例”，不再区分特别决议与普通决议，按照第三十一条，除规约另有规定外，一律采用特别决议的多数决。此外，第三十三条对三种特别事项规定了需相关区分所有权人特别同意，否则不发生效力：①专有部分经依区分所有权人会议约定为约定共享部分者，应经该专有部分区分所有权人同意。②公寓大厦外墙面、楼顶平台，设置广告物、无线电台基地台等类似强波发射设备或其他类似之行为，设置于屋顶者，应经顶层区分所有权人同意；设置其他楼层者，应经该楼层区分所有权人同意。该层住户，并得参加区分所有权人会议陈述意见。③依第五十六条第一项规定成立之约定专用部分变更时，应经使用该约定专用部分之区分所有权人同意。

但该约定专用显已违反公共利益，经管理委员会或管理负责人诉请法院判决确定者，不在此限。有学者认为此种情形下，起决定作用的显然是利害关系的大小，有利害关系的业主对此类事项有加重表决权，以显示权利与义务的对等。这种在多数决之上，需相关所有权人同意的特别规定，可看作多数决与利害关系业主的一致决的结合。这并非加重了部分业主的表决权，应看成两个不同的表决程序的叠加，即对该事项的一般多数决和部分业主的一致决。

相比之下，《民法典》仅于第二百七十九条规定了住改商的有利害关系业主的一致决，并没有考虑到该事项可能会有损整幢楼的物业价值，破坏小区的公共环境。这显然过于缩小了应参与表决的业主的范围，使得住宅小区的住改商因为限制过于宽松而屡禁不止，成为业主自治的顽疾之一。

与第《民法典》二百七十九条只规定了部分业主的一致决相比，我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第三十三条的规定值得借鉴。不论是改变专有部分或将专有部分约定为共有部分，还是在共用部分设置专用设施，都属于牵一发而动全身的对建筑物或附属设施的用途改变，既不应仅强调全体业主的同意，也不能认为只事关部分业主。不过，在此情形下，可考虑对多数决采用普通多数，而不要求绝对多数。在本条已经修改为绝对多数为双二分之一的情形下，可将此种改变专有或共有部分用途的事项，改为双三分之一同意即可。

（二）管理规约

管理规约在建筑物区分所有权的自治体系中处于核心地位，起到了自治宪章或自治宪法的作用，如果像一些学者将区分所有权的管理类比为公司的话，那么管理规约就相当于是公司的章程。与章程有所不同的是，章程作为决议行为，仍然体现为一种债法上的约束力，相对人可以以不知章程的限制而主张对其无效。然而，建筑物区分所有权作为一种所有权类型，管理规约的内容涉及业主的专有权、共有权的范围及其行使，以及业主之间的关系，依照物权法定的原则，并不能完全由业主自行决定其内容，或者自行放弃通过规约的方式对必备内容作出约定。在这一点上，业主自治的体现在于，法律允许业主在一些事项上作出不同于区分所有权特别法的约定，有限地约定优先的原则才是管理规约存在的真正价值。

我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第三条明确规定了管理规约的定义，系“公寓大厦区分所有权人为增进共同利益，确保良好生活环境，经区分所有权人会议决议共同遵守事项”，并对规约的必备内容、规约的效力及规约的制定等均进行了详细的规定。它们分别涉及：住户的义务、公寓大厦外围使用限制、管理维护费用、依使用执照及规约使用之义务、维护公共安全、公共卫生与公共安宁之义务、强制出让之条件、住户规约的范围、继受人的权利义务、区分所有权人会议之召开、非封闭式公寓大厦规约的订定、管理委员会、管理负责人之成立、区分所有权之计算方式、未获致决议时重开会议之要件、请求查阅或影印之权利、管理委员会的职务、管理委员会会议决议内容、管理委员会之成立或管理负责人之推选、建物所有权登记、规约范本。

可见，正是通过在特别法中对管理规约所涉及的事项，以及允许业主自行约定为管理规约的事项进行了细致的规定，才能为业主权利义务行使、建筑物、基地及附属设施管理使用及住户相互关系确立自治性质的最高准则。

美国也将业主规约置于业主自治的核心地位，不论是业主协会还是董事会都不能超越管理规约和附则来进行管理。协助协会的工作人员和董事会的成员对业主协会的成员负有信托或类似信托的责任，他们必须以一种理性的方式来履行其职责。如果有失职行为，不仅将导致对业主协会的责任，还会同时导致对业主的责任。正是因为业主协会和董事会的工作人员负有上述信托或准信托责任，这要求他们必须严格地遵守公寓大厦的规约及附则。

有学者提出，虽然我国《物业管理条例》与我国台湾地区“公寓大厦管理条例”均使用了“管理”一词，但并不意味着这些规范是强调管制的强制性命令规范，其目的在于结合私法行使公权力，肯定了主管机关的适度介入。公权力的适度介入，只是起到补足私法救济低效的作用，仅依民法的区分所有观念来规范，本亦属可行。

这一观点显然与《民法典》《物业管理条例》中业主大会与政府部门之间的指导、配合、协助的规定有所不同。《民法典》中并没有明确规定管理规约作为业主权利义务规范和行为准则的自治宪章的地位。因此，不论是业主的行为规范，还是通过业主大会对相关事项的管理，都处于缺少管理规约必备条款可依的状态。

《业主大会和业主委员会指导规则》第十八条规定了管理规约的必备条款，但并没有就这些必备条款的内容作出规定。该条仅是一个原则性条款，并不能切实地起到对业主行为规范制定的指引作用。《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款规定，未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。这一条已经将管理规约约定事项的范围设定在了超越《民法典》第二百七十八条法定表决规则之上，显然错误地理解了物权法定的原则与管理规约的有限约定优先的关系。

全体业主作为法律主体在《民法典》的缺位，直接造成了作为内部管理机关的业主大会和执行机关的业主委员会在代表与代表的法律关系上缺乏相对人。

《物业管理条例》有六处使用了“全体业主”的表述：第八条全体业主组成业主大会，业主大会代表和维护全体业主的合法权益、第十条业主人数较少且全体业主一致同意不成立业主大会、第十四条召开业主大会会议应通知全体业主、第十七条管理规约对全体业主有约束力、第十九条业主委员会决定被撤销后应通告全体业主。在十五处规定了“管理规约”，其中六处与物业管理中的业主义务、提出制定和修改管理规约、管理规约应对物业的使用，业主的共同利益作出决定有关，二处与业主大会、业主委员会的职责有关，五处与临时规约有关，二处与物业使用人与管理规约的关系有关。可见，在我国，管理规约实际上成为约束前期物业管理人——开发商和后期的物业服务企业与业主之间合同关系的指南，失去了其本应具有的业主自治宪章的物权法地位。

不仅如此，《物业管理条例》第八条规定的业主大会代表和维护业主的合法权益，实践中也因缺乏业主大会和业主委员会与业主之间的法律关系的基础，而使业主难以在其失职时追究民事责任，也使它们不具有法律上代表业主行使共有权的法律基础。

有学者提出，管理规约包含两个方面的内容，即对共有物和共同事务的管理，如对于建筑物及其附属设施的使用、维护与管理，以及对业主行为的规范与管理，如禁止携带危险物品进入社区等。如果这样理解的话，那么可以认为本条第二款删除了“建筑物及其附属设施的”对管理规约的限定，是将范围扩大到了对业主行为的规范与管理。这位学者又认为，除了《物权法》第七十六条第一款和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第7条的限制之外，作为自治规则，管理规约应只受到禁止性规范的约束，其他事项均应由业主自行决定。

这两种对管理规约范围的观点，一种失之过狭，另一种失之过宽。前一种观点为管理规约的管理说，认为管理规约只是起到对共有物和共同事务的管理作用，这一点就和管理规约在一些国家和地区所具有的确定共有部分的范围、专有部分的范围及其使用主体的权属判定的重要作用不符(如前述我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第二十三条；德国《住宅所有权与长期居住权法》第五条第三款、第四款，第十五条；日本《有关建筑物区分所有等之法律》第四条第二款，第五条，第十一条第二款)。而这些部分并不能任意由当事人决定是否列入管理规约，因为它们均涉及物权的归属，因此，如果业主对这些事项有不同约定的，必须通过管理规约予以明确。

可见，管理规约虽名为管理，只是业主通过业主大会对共同决议事项的一种约定的记载，并不仅仅具有管理事务的管理作用。它既是专有权、共有权的约定的体现，也包括了对于共有部分及共同事务的管理规则以及业主的行为准则，甚至是对继任者的效力和对违反约定的业主的除名等特别效力。

后一种观点则夸大了管理规约的作用。从《民法典》五处关于管理规约的规定来看，四处皆列于法律、法规之后。第二百八十六条第一款明确规定，业主应当遵守法律、法规以及管理规约。这表明，管理规约应当符合法律、法规的强行性、禁止性和倡导性规范，如第二百八十六条第一款后半句新增的“相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合”。

管理规约作为业主的行为规范，不具有契约法上“法无明文规定即许可”的强烈的任意法属性，相反，因为它属于物权法范畴的行为自治公约，必须受到物权法上的其他相关制度，如共有、相邻关系等的约束。在这一点上，《民法典》第二百八十六条第二款从责任角度体现的行为义务即其明证。

因此，对于管理规约而言，其不能作出违反法律、法规的规定，也不能超越法律、法规，作出实质上损害业主权益的规定，如前文提到的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条。尽管《关于进一步发挥住宅专项维修资金在老旧小区和电梯更新改造中支持作用的通知》第四条规定了委托表决、集合表决、默认表决和异议表决的方式，但后两种方式因为其采用了推定和反推的同意计算方法，这两种方法并不是《民法典》第二百七十八条规定的表决方式。不仅如此，这两种方法会使业主无法再根据《民法典》第二百八十条第二款主张业主大会和业主委员会决定的撤销。

因此《关于进一步发挥住宅专项维修资金在老旧小区和电梯更新改造中支持作用的通知》第四条的初衷虽然是解决表决难的问题，却因为侵犯了业主的表决权和共同管理权而应无效。

（三）表决权比例

(1)表决权计算的方式

1.表决权计算方式的种类

表决权计算方式主要有人数原则(人数决)和价值原则(价值决)两种。人数原则，可分为人数和户数两种。而价值决又分为按专有部分比例和共有部分比例两种。单采其中一项原则者有之，如单独采用面积决或价值决的，如日本、美国、法国均以专有部分的面积或价值作为表决权确定基础。

如日本采用了专有部分面积的方法(《有关建筑物区分所有等之法律》第十四条、第三十八条)；而美国虽然采用的是价值决，实际上仍按照专有部分的面积来进行计算(2017年《统一区分所有权法》第二条至一百一十七条)，也属于面积决；法国表决权的票数按照专有部分的价值与建筑物的总价值之间的比例来确定(《住宅分层所有权法》第二十二条)。

德国和瑞士的情况比较特殊，并不像我国最高人民法院和有的学者所认为的采用了单纯的人数决，而是在限定了形成决议的最低人数比例的基础上再采用人数决，故应视为面积决和人数决的结合。但在面积决方面，两国又有不同，德国以共有部分所占份额定之，而瑞士则将应有部分作为计算面积的基础。这二者看似皆为按份共有，实质上由于两国对建筑区分所有权之成立基础理解有实质差异而并不相同。

德国在建筑物区分所有权共有权构造上，严格遵守了《德国民法典》第九十四条，建筑物是土地重要成分的规定。因此，建筑物区分所有权并不是特别权利的完全的客体。德国《住宅所有权与长期居住权法》第三条第一款对建筑物实质成分的空间上设立的特别所有权，只是一个例外性的规定，该条将特别所有权限制得如此狭窄，在经济上合理的单一所有权范围仍在共同所有权的范围内。立法者无意通过《住宅所有权与长期居住权法》设立与土地所有权完全分离的基于整个建筑的所有权。

而正如史尚宽先生所言，我国台湾地区的按份共有系借鉴瑞士民法而来。按份共有系一个所有权之数量的分割。对于一物之所有权分割于数人之比例，谓之应有部分。然而，在建筑物区分所有权的构建上，二者仍有实质不同。

瑞士是采共有权一元论的立法。区分所有建筑物上的共有财产的范围扩及于土地、住宅及附属空间。因此，在区分所有权关系中仅有共有关系可言。《瑞士民法典》第七百一十二条之一称分层建筑物所有权者，谓对于不动产共有权的应有部分，基此应有部分，共有人就建筑物的特定部分，享有排他的使用，并于内部为修筑的特殊权利。而我国台湾地区则建立起了以专有部分为中心，以共有部分为附从的区分所有权制度。按照我国台湾地区相关规定，区分所有人就区分所有建筑物共有部分及基地之应有部分，依其专有部分面积与专有部分总面积之比例定之。但另有约定者，从其约定。

德国和瑞士的表决权确定的具体规定如下：如德国《住宅所有权与长期居住权法》第二十五条第二款规定，每个住宅所有权人有一票表决权。如果一处住宅由数人共有，则只能共同行使表决权。第三款，以土地登记簿中登记的份额为计算标准，只有超过共有权份额半数的有表决权的住宅所有权人出席，住宅所有权人才能做出决议。

而《瑞士民法典》第七百一十二条之十六规定，分层建筑物所有人会议，须经分层建筑物所有人全体二分之一，且其应有部分合计达二分之一者出席，或由其代理人出席时始得为决议，但出席者至少须有分层建筑物所有人二人以上。第七百一十二条之十五规定，数人共有一分层建筑物者，仅有一表决权，应推举代表一人行使之。第七百一十二条之一规定，称分层建筑物所有权者，谓对于不动产共有权的应有部分，基此应有部分，共有人就建筑物的特定部分，享有排他的使用，并于内部为修筑的特殊权利。

理解上述表决权计算方式的区别，不仅对业主会议决议的形成关系重大，而且与共有部分的费用分摊和收益分配皆有关联。

2.面积计算和人数确定

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第九条规定了专有部分面积和建筑物总面积的计算方法。由于我国《物权法》和《民法典》使用了专有部分和共有部分的法学学术术语，但相关的规划设计、销售规则等却使用了完全不同的基于建筑构造学的术语。因此，在考虑专有部分面积和建筑总面积的时候，不能望文生义，照搬建筑构造学及其行业规范的定义，而必须从物权法上专有部分和共有部分的实际含义出发进行界定。

对于专有部分，建筑学及其规范中使用了商品房销售面积、房屋(套内)建筑面积、分摊的公用建筑面积(《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》)，分摊的共有建筑面积(《商品房销售管理办法》),居住区用地内建筑总面积(包括住宅建筑面积、公建面积)。本条第二款的核心在于确定专有部分面积的占比。因此，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第八条，专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：(1)专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。(2)建筑物总面积，按照前项的统计综合计算。

依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第九条，业主人数按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。

(2)参与人数不足

业主不能参加业主大会时，可以委托其他人代理参加。《物业管理条例》第十八条的释义指出，业主应亲自出席业主大会并投票，或委托代理人出席。否则视为业主自动弃权。委托代理人出席和投票的，必须采用书面委托方式。《江苏省物业管理条例》第二十条规定，业主可以委托他人参加业主大会会议。业主委托家庭成员以外的人参加业主大会会议的，应当出具书面委托书，载明委托事项、委托权限及期限。

物业使用人作为代理人参与业主大会是否意味着其可以取得业主资格，值得探讨。虽然《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第十六条和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]8号）第十二条都表明这两部司法解释的规定适用于专有部分承租人、借用人等物业使用人相关的建筑物区分所有权纠纷，但这并不意味着物业使用人由此就可以取得业主资格成为准业主。

有学者提出，《珠海市住宅小区物业管理条例》第三条第四款规定，“本条例所称业主，是指住宅小区内物业所有权人。非业主使用权人根据业主的委托，可以享有业主的权利，并承担相应的义务”，进而认为这一地方规范作出了特别的规定，承认了物业使用人的业主资格。但是仔细分析该款第二句不难发现，其将业主之外的人的权限限定在了委托授权的范围内，并不是使物业使用人概括性地基于租赁或借用合同而取得了业主地位。

最高人民法院明确指出，业主和物业使用人的利益可能存在根本性的差异，业主对物业有长期的、持久的利益，因此，在住改商的问题上，当二者的意见不一致时，以业主的意见为准。业主的意见具有一票否决的效力。可见，即使存在委托关系，物业使用人作出的意思表示如果与业主的意见不一致，也不适用表见代理等规定，应以业主的意见为准。更遑论物业使用人可以取代业主的地位，代替业主作出共同管理有关的重要的决定。

持肯定论者主要是从比较法上认为物业使用人有一定的旁听业主大会和发表意见的权利，但这些立法例均未承认物业使用人在未受到委托时有表决权。因此，应当认为物业使用人与业主之间只有债权关系，不能因此取得相应的物权人的管理权。当然，如果其在使用专有部分的期间，受到了其他业主或物业服务人的妨害，可以以自己的名义提出妨害停止或排除请求权，但这属于基于有权占有而行使的权利，并不是基于所有权而提出的权利主张。

对于参与人数不足或难以形成决议时，可以采取的措施，学者们有不同的见解。有台湾地区的学者建议，可考虑采取另外两种措施：

其一，通过业主大会修改管理规约，在管理规约中将非重大事项的法定出席人数限制予以降低，如降到专有部分面积占比二分之一以上的业主且人数占比二分之一以上的业主参与表决。

其二，借鉴台湾地区“公寓大厦管理条例”第三十二条的“假决议”制度，即当“区分所有权人会议依前条规定未获致决议、出席区分所有权人之人数或其区分所有权比例合计未达前条定额者，召集人得就同一议案重新召集会议；其开议除规约另有规定出席人数外，应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意做成决议。前项决议之会议记录依第三十四条第一项规定送达各区分所有权人后，各区分所有权人得于七日内以书面表示反对意见。书面反对意见未超过全体区分所有权人及其区分所有权比例合计半数时，该决议视为成立。第一项会议主席应于会议决议成立后十日内以书面送达全体区分所有权人并公告之”。

有学者认为这是简易表决条款，并建议在灾后重建的事项中予以采用。就建筑物灾后重建事项，台湾地区的规定是可适用“公寓大厦管理条例”第三十一条规定的多数决。

也有学者认为我国《物业管理条例》第十二条规定许可采用书面征求意见的方式。根据该规定，业主大会会议既可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。应当看到，该条对参加人数的比例进行了限制。这一条是不是可以借鉴台湾地区上述假决议制度呢？对此，须讨论实践中常出现的，在业主大会议事规则或表决票中所列的“未明确同意视为有效同意”的条款的效力。

在民法的一般规范中，采用默示的方式能够推定为同意的，需要行为人做出可得推定为同意的行为，或者发生在法律有明确规定的场合。这与商法中常见的商人的沉默即被视为具有同意的权利外观是不同的。因此，如果要在业主大会的书面表决方式中，适用未明确同意即视为有效同意的做法，必须在建筑物区分所有权的特别法中对这种推定的同意进行明确规定，否则即剥夺了未表示同意的业主事后对决议有异议时的撤销权。

《物业管理条例》第十二条第二款规定了业主可以委托代理人参加业主大会，并且未对代理人的范围进行限制。不对代理的比例上限进行限制，对于通过代理的方式实现征集投票权的情形是极为不利的，有可能会出现少数业主通过征集投票权而控制投票结果的情形。可考虑借鉴台湾地区“公寓大厦管理条例”第二十七条第三款的做法，对受托出席业主大会或书面进行投票的人数比例限定为全部区分所有权人数的五分之一或十分之一，或累计通过征集投票权的总人数不得超过参与人数的三分之一等。

（未完待续）