《民法典》解读271：建筑物区分所有权的范围

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第二分编所有权，第六章业主的建筑物区分所有权，第二百七十一条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。

本条是关于业主的建筑物区分所有权中业主对专有部分享有专有权以及对共有部分享有共有权和共同管理权的规定。

一、本条的历史由来

随着社会生活发展，高层建筑物越来越多，更多的人在被区分成若干相对独立区域内的建筑物中居住、工作，建筑物区分所有权问题的产生实属必然。此次《民法典》编纂，在物权编第二分编中，专门用第六章17个条文规定了“业主的建筑物区分所有权”的有关问题。本条是对建筑物区分所有权包含专有权、共有权及共同管理权的内容的概括性表述，沿用了《物权法》第七十条的规定，文字内容无变化。

从立法史看，建筑物所有权制度在我国最早可追溯到1989年由建设部颁布的《城市异产毗连房屋管理规定》关于城市房屋区分所有的规定，它为具有共同部分的产权人提供了处理毗连关系的物权行使的规范，费用分摊规则，以及物权侵权的损害赔偿规范。

概言之，这一规定较为粗糙，未对业主行使共同部分权利和管理权利提供具体行为规范，没有规定管理规约，也缺乏对业主大会和业主委员会等管理机构的规定。考虑到彼时《物权法》尚未颁布，该规定已经前瞻性地允许房屋所有人组成房屋管理组织，自行管理相关事务，这也可看成对业主自治的私法自治原则的确认。当然，由于当时还处在社会主义计划经济体制之下，因此，对于委托他人进行房屋管理的，还需要受到房地产行政部门的指导。这一做法在后续的《物业管理条例》中不仅得到了延续，甚至扩及至业主大会和业主委员会的成立。

从内容上来看，这一规定主要以城市房屋为规范客体，规定了房屋所有权人对于房屋使用和修缮，以及对于共有、共用设备和附属建筑的改建、修缮等毗连关系的处理规则。房屋所有人可以组成房屋管理组织，也可以委托其他组织，在当地房地产行政主管部门的指导下，负责房屋的使用、修缮等管理工作。此外，办法还规定了房屋所有人或使用人有造成房屋危险行为，或超越权利范围侵害他方权益的赔偿责任。

较之《物权法》和《民法典》,《城市异产毗连房屋管理规定》对业主行使权利的损害后果提供了更为具体的物权法上的请求权基础的规定。

二、制定本条规范目的或功能

建筑物区分所有权应当依法创设，并作为法律的调整对象。多数建筑物区分所有权的立法均在前部规定了立法目的或宗旨，并对关键法律术语进行界定。我国尚未制定专门的建筑物区分所有权法，因此便借助本条来实现这一功能，对建筑物区分所有权的含义进行界定。

从本条前半句来看，我国从《物权法》到《民法典》均采纳了以专有权为核心的建筑物区分所有权概念。业主对专有部分享有所有权，这一表述对应了《民法典》第二百七十二条第一句的“对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”。相应地，本条后半句，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，则与《民法典》第二百七十三条第一款前半句“对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务”呼应。

为了突出专有部分的主导性，《民法典》第二百七十三条第二款特别指出，“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”。将这一款与本条结合起来，《民法典》第二百七十三条第二款的含义实际是，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权的，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

不过，本条除将建筑物内的住宅、经营性用房定义为专有部分外，并没有涉及其他类型的专有部分，如个人绿地、专有车位等。对共有部分的界定上采用了笼统的排除法，“专有部分以外的”即共有部分。不仅本条没有对专有部分、共有部分的范围、界定方法进行明确规定，《民法典》中建筑物区分所有权的其他一般条款，如第二百七十二条、第二百七十三条也未完成这一任务。这使得“建筑物区分所有权”一章的适用，常常必须依赖《建筑物区分所有权解释》相关条文来解释核心概念（如专有部分、共有部分），说明共同管理权计算的主要依据，如专有部分面积、住改商有利害关系的业主等之含义。甚至是业主的行为规范的范围，也需要依据该司法解释第十五条来判断。

对比《物权法》与《民法典》中关于“建筑物区分所有权”一章的规定，会发现后者所做的修改主要致力于解决实践中涉及的表决难、维修资金使用难、共有部分收入被挪用等区分所有权应用中的一些具体问题。对于专有部分、共有部分的权属界分、二者与建设用地使用权的关系，全体业主的法律地位，以及管理规约的作用，业主的行为规范等实质问题，均在两部法律中尚付阙如。《民法典》通过之后，建筑物区分所有权一章仍面临着比较严重的“解法典化”的状况。究其原因，一方面，法典化与单行法化相比，后者更适合建筑物区分所有权的立法趋势；另一方面，我国学术界和实务界至今并没有真正解决建筑物区分所有权的概念体系及其立法模式。

在本条理解上，相当多的学者同立法者、最高人民法院一样，采取了关于建筑物区分所有权含义的三元论的观点。这种看似已成通说的局面使得建筑物区分所有权制度从主体到客体的不确定性问题被严重忽视了。在建筑物区分所有权一章中，业主概念在个体与整体层面上被混用，个别业主与全体业主不分，全体业主实际上不具有法律实体性。而作为业主共同事项决议机构的业主大会及作为业主共同事项执行机构的业主委员会的法律地位仍然没有得到解决。

凡此种种核心问题，均未能通过《民法典》“建筑物区分所有权”一章的条文进行明确规定，而需要结合司法解释、最高人民法院的批复、最高人民法院及其他法院的判决理由和代表性的学说进行讨论与分析。这对于物权法定原则和不动产登记簿公信力的贯彻与施行，对于法律安定性的维护而言，皆为无奈之举。

三、本条规范的具体内容

（一）、建筑物区分所有权的含义

在我国民法理论上，对于如何理解建筑物区分所有权的含义有一元论（专有权说、共有权说、享益部分说）、二元论（专有权主导下的专有权与共有权结合说）、三元论（专有权、共有权、成员权一体化说）三种学说，在这几种学说中，三元论是通说。

实际上，这三种学说自身皆有不妥当之处，它们不仅未对罗马法以来的代表性国家或地区的建筑物区分所有权的立法背景及法律制度进行细致考察，而且对于物权法定原则的理解也失之偏颇。以下将主要针对其中影响较大的一元论（专有权说）、三元论展开分析。

（1）楼层所有权与一元论

19世纪以来，居民居住与生活的聚集空间从平面向立体转变，《法国民法典》率先对此趋势作出了回应。《法国民法典》第六百六十四条规定了未通过所有权契约对修缮或重建办法进行约定时，不同楼层的所有权人如何处理该问题。这种对楼层所有权的规定被视为建筑物区分所有权立法的前身，也被一些学者看作建筑物所有权概念一元论中专有权说的肇端。这一规定仅承认各楼层属于不同的所有人，此乃于区分所有建筑物专有部分上享有的专有所有权权利。此种看法不仅在一定程度上误读了楼层所有权的原有意义，而且由此推论出的建筑物区分所有权含义的一元论学说也颇有疑问。

以推崇这种见解的史尚宽及刘得宽的论述来看，他们均有将区分所有权定义为专有部分的表述，但此种表述更多地受到了日本《有关建筑物区分所有等之法律》第一条的影响。结合该法第二条及第十一条来看，区分所有权并不限于专有部分，第二条称区分所有权为第一条规定的建筑物部分的专有权，但第十一条仍然承认专有权之外的共用部分归区分所有人共有。

作为所有权关系的是，被区分的作为所有权客体的专有部分和在构造上或根据规约被供作专有部分共同使用的共用部分。专有部分，虽为一栋建筑物的一部分，但被区分作为所有权标的的部分，称为专有部分。而共用部分，原则上属于区分所有人全体共有。它是一栋建筑物中构成区分所有权客体的专有部分以外的建筑物的部分，建筑物上不属于专有部分的附属物，以及虽为专有部分但根据规约作为共用部分的附属建筑物。

此处的附属建筑物既包含建筑物中的专有部分，也包含另一个建筑物，但被视为附属建筑物之物，如仓库、车库等。这说明，日本法在术语上使用区分所有权来指称专有部分，并非意味着建筑物区分所有权只限于专有部分，更不是把共有部分排除出区分所有人共有的客体之外。相反，它通过约定共有部分的法律规定，解决了附属建筑物的共有问题。

结合史尚宽与刘得宽的其他论述来看，或以前文日本法为据，这种名义上的一元论明确承认了专有部分及共有部分均为区分所有权之客体，且共有部分形态及种类很多，有些不易登记，此时只能够以现物公示主义或规约公示主义来代替登记主义。共有部分之共有持份伴随着专有部分被处分或主要援引我国台湾地区的相关规定及《日本民法典》第二百零八条，来佐证“民法规定数人区分一建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属之共同部分，推定为各所有人之共有。分层所有，可解释亦包含在内”。

这表明，虽然王泽鉴提出我国台湾地区1995年“公寓大厦管理条例”规定的区分所有权继受德国的法律比较多，但实则更多地受到了日本法的影响。在法学理论及立法的继受脉络上，确应因具体制度而综合考察，不能一概而论。既然上述我国台湾地区及日本学者的观点不足以作为一元论的重要论据，那么不妨再来考察一下楼层所有权在德国法上的含义及其立法立场变化。

《德国民法典》实施之前，在德国的一些州法律中也存在着楼层所有权，如符滕堡州法律规定，楼层所有权（Stockwerkeigentum）是在同一个建筑物部分上对楼层的专有权和对土地与地基的共同所有权的结合，根据其性质和用途不允许进行分割。黑森州《民法典实施法》(AGBGB）第二百一十六条规定，德国民法典生效时存在的楼层所有权，土地和地基，承重墙和屋顶，以及只要未通过法律行为作出不同约定的，服务于建筑物共同使用部分的共有部分，根据楼层价值的关系属于楼层所有权人所有。可见，共有部分的份额是楼层单独所有权的重要组成部分。

正是因为楼层所有权的上述规定与特质，《德国民法典》在立法理由书中表述了未采纳楼层所有权的原因：楼层所有权将建筑物的共用部分视为专有部分的组成部分的做法，显然不符合罗马法上关于所有权组成部分的学说。但《德国民法典》未规定楼层所有权的原因并非出于此种法律教义学上的考虑，而是如立法理由书所言，楼层所有权的适用效果极差，人们认为楼层所有权是持续争端的源头。

因此，根据《德国民法典》第九十三条及《德国民法典施行法》第一百八十二条，在德国法上便禁止新设楼层所有权。虽然建筑物区分所有权（德国法称为住宅所有权）的创设在一定程度上违背了第九十三条的规定，令建筑物的一部分成为特别所有权的客体，但法律仍然认为此处的所有权授予构成了对《民法典》第一千零八条的共有所有权的限制（《住宅所有权与长期居住权法》第三条第一款）。

要理解该条，应结合《德国民法典》第九十四条来进行分析。第九十四条将建筑物规定为土地的附属物，由此创设了以按份共有权为核心，以住宅或非居住用房的专有权为从属的建筑物区分所有权的构造模式，并采取房、地一体化的登记模式，将土地所有权和地上建筑物的共有权与专有权相结合。属于共有权的部分，主要为土地、所有的建筑物的承重结构部分以及公共设施，而特别所有权为住宅及其成分。此种模式迥然不同于其他国家或地区所采取的房、地二分的建筑物所有权立法模式，其他国家或地区立法所构筑的建筑物区分所有权皆仅以建筑物的专有权或共有权为基础，而在登记簿中将土地使用权作为前者的附属。

（1）成员权与三元论

从《民法典》本条规定内容看，业主的建筑物区分所有权主要包括其对建筑物专有部分的所有权、对建筑区划内的专有部分以外的共有部分享有的共有权和共同管理的权利，立法采纳了三元论观点。

第一，业主对建筑物（包括住宅、经营性用房）专有部分有所有权，可以依法占有、使用、收益和处分，与传统民法中所有权的完整权能范围完全一致。

第二，业主对建筑区划内的共有部分享有共有权。即业主对专有部分以外的共有部分如电梯、过道、楼梯、水箱、外墙面、水电气的主管线等享有共有的权利。此外，关于建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）、绿地（属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）及其他公共场所、公用设施和物业服务用房等，都属于业主共有。

第三，业主对建筑区划内的共有部分的共同管理权。即业主对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。业主可以设立业主大会，选举业主委员会，制定或者修改业主大会议事规则和建筑物及其附属设施的管理规约，选举业主委员会和更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建和重建建筑物及其附属设施，等等。《民法典》第二百七十七条、第二百七十八条等其他条文中就业主行使共同管理权问题，都有详细规定。

通说认为我国《物权法》第七十条的规定也采纳了三元论，系借鉴德国法的做法而来。

有学者提出，三元论为德国法的主流学说，三元论与二元论最大的区别在于是否规定成员权。也有不同看法认为《物权法》第七十条规定的并非成员权，而是共同管理理权，从而将三元论构建为专有权、共有权与共同管理权。

同样采纳三元论的观点也不乏将成员权等同于共同管理权的。对此，也有学者持不同意见。认为《物权法》第七十条规定的建筑物区分所有权的内容包括专有部分的所有权和共有权，该规定突出了物权的属性，并指出我国多数学者认为区分所有权由共有和单独所有构成。

以下将以《德国民法典》与《住宅所有权与长期居住权法》的立法资料及三元论相关学说为分析基础，探讨以成员权为基础的三元论的理论基础，及其是否为德国法的主流学说，对我国是否具有可借鉴性。

首先，不能将共同管理与三元论中的成员权等而视之。

德国《住宅所有权与长期居住权法》并未在住宅所有权的“第一部分”的“概念”中对特别所有权和共有财产份额以外的住宅所有权人之间的权利义务作出界定，第二章“住宅所有权人共同体”第十一条第六款规定，住宅所有权人共同体可以在共有财产管理的范围内相对于第三人和住宅所有权人自己取得权利和承担义务。可见，是否规定共同管理并不是能否将此种权利定性为成员权的关键，即从“共同管理”的字面含义并不能对其所依附的权利性质进行一般性推定，而应着重考量成员权学说所依据的法理基础。

其次，三元论的代表性学者贝尔曼对于成员权的财产权含义并无定论。

一方面，他认为，根据民法的基本原则，作为组成部分和附件，成员权的财产权意义属于共同所有权。根据《住宅所有权与长期居住权法》第六条，特别所有权不可分割地与共同所有权的份额即共同体财产的份额相结合。每一个共同体的成员，即每个住宅所有权人，由于其归属于共同体，对于共同体财产持有与其比例相应的共有份额。这个理解共有权的角度无疑有倒因为果的嫌疑，显然，住宅所有权人不是因为先取得成员权，而后享有相应的财产份额，而是因为《德国民法典》上建筑物为土地之成分的原理，特别所有权不能脱离其所属份额而让与或设定负担（《住宅所有权与长期居住权法》第六条第1款）。

至于其一再强调的，特别所有权与共有权转让后，受让人自动取得住宅所有权人共同体的资格，也并非源自成员权的效力，乃是因为共有份额之上的权利急于从属于其的特别所有权（《住宅所有权与长期居住权法》第六条第二款）。这一点从特别所有权的设立方式上即可得到证明。

另一方面，贝尔曼也承认，从物权效力来看，成员权并没有在法律上获得特别的规定，其被视为有物权效力，至少可以看成专有权的内容。不过，他特别指出，根据《住宅所有权与长期居住权法》第十条第二款和第三款，住宅所有权人可以作出不同于《住宅所有权与长期居住权法》的约定。这些与他所论述的债法性质的约束，以及所举的法律关系或法律规范对所有权归属的限制，如按份共有的设定等，均不过是对所有权客体或权限的一种处分。这些限制本身并不能成为独立的物权的权属来源。由此可见，成员权的财产权意义仍是由特别所有权的权能衍生而来，并不是能够与特别所有权、共同财产的按份共有权等量齐观的权利。

再次，贝尔曼的三元论主张住宅所有权是一项新的所有权，这并非德国法上的主流学说。概言之，贝尔曼的三元论来自他对所有权唯一性和绝对化的传统理论的否定。他认为所有权不仅可以从空间上进行分割，也可以从性质上对所有权的利用进行内容的划分。德国中世纪法上的共同共有关系，减轻了对于集体不具有自己法律人格的要求。他所强调的这种成员权仍然以共同共有关系的存在为前提。然而，德国法上并不承认共同共有，他仍将《德国民法典》第七百四十一条之下规定的共同关系视为一种介于单纯的共有和法人之间的团体。

可见，作为三元论的核心，贝尔曼认为住宅所有权是一种新的所有权类型。在这个问题上，他也谈到，德国在制定《住宅所有权与长期居住权法》时面临着选择：是在一个非真正的楼层所有权上设计一个共有权，还是一个新的真正的所有权。显然，在关于立法者意图的理解上，他过于偏重BGH个别案例，偶然接受三元复合的统一住宅所有权作为新的物权概念，认为《住宅所有权与长期居住权法》意在创设一个新的真正的所有权。

但是，作为《住宅所有权与长期居住权法》立法理由的编辑者，魏特瑙尔（Weitnauer）却认为，草案并未考虑根据《德国民法典施行法》第一百三十一条的框架（所谓的不真正的楼层所有权）来扩充共有权人共同体。在他看来，一个特别安排的共有权，住宅所有权并不比这些多，它不是新的法律制度。把单独许可特别所有权作为再创造，其从概念上与有关的空间权利（空间上受限制的）并不矛盾。

在三元论的理论建构上，贝尔曼未采纳当时多数学者公认的双重或分离理论，而借鉴了由勒尔（Roell）创造的统一理论。然而，细究该理论的一些代表学者的观点，不难看出，统一理论与三元论是南辕北辙的两个理论。

例如，勒尔指出，根据该理论，住宅所有权不能讲是三个组成部分的统一，而是一个统一的法律关系，由两个主要元素组成，即特别所有权和通过法律及所有权人约定而形成的共同体关系。鲍尔将共有权和特别所有权的结合视为住宅所有权的组成部分是正确的。据此，贝尔曼也将鲍尔的观点看作统一论的论据，但在前面的论述中，贝尔曼却认为鲍尔的观点属于双重学说。这些都表明，其实贝尔曼并没有为自己坚持的三元论奠定坚实的理论根基。

复次，贝尔曼对住宅所有权人共同体的法律性质的观点也与主流见解不同。贝尔曼认为应将住宅所有权人共同体看作由个人设立的特殊类型的人的集合体，其在一定程度上具有有限的权利能力。根据《住宅所有权与长期居住权法》第十条，住宅所有权人可以对彼此间的关系，也就是他们的共同体的关系作出与《住宅所有权与长期居住权法》不一致的约定，只要在该法中没有明确的相反规定。与贝尔曼的见解不同，魏特瑙尔认为，住宅所有权人之间债法上的关系是以一种已知的法律形式，即按《德国民法典》第七百四十一条以下的按份共有关系来调整。贝尔曼对第十条第二款的观点与该款的含义并不一致。

依据该款，住宅所有权人之间的关系受本法规定调整。如果本法没有特别规定，适用《民法典》关于共有的规定。只要没有其他明确规定，住宅所有权人可以做出不同于本法的规定。

很显然，从此条规定的法律适用层次来看，魏特瑙尔的理解更为贴切。从住宅所有权让与时受让人是否应承担《住宅所有权与长期居住权法》第十六条第二款的未结清的共有财产的维修与养护费用来看，贝尔曼依然认为应根据成员权的内容来界定买受人的责任。买受人于买受时无法预见对这部分欠款的购买风险。而魏特瑙尔则认为可以根据不当得利来处理所欠物业维护的尾款。

可见，不论根据二人谁的观点，负担共有财产的维护费用，作为住宅所有权人的义务，并无法如《住宅所有权与长期居住权法》第十条的权利、义务一般，一并由买受人继受，这再次证明了共有财产管理相关的权利义务，不具有的效力，更难以构成住宅所有权之一部分。

住宅所有权人之间构成一种法定的债的关系，这一结论也为沃尔夫所认可。

鲍尔指出，在2007年《住宅所有权与长期居住权法》修订之前，尽管住宅所有权人共同体有团体的特征，但是其权利能力和不动产登记簿之登记能力均被否认。继2005年BGH的判例承认了住宅所有权人共同体的部分权利能力后，2007年《住宅所有权与长期居住权法》修订时，于第十条第六款明确规定了此种部分权利能力。每一个住宅所有权人都是具有部分权利能力的住宅所有权人共同体的必然成员。鲍尔此处所称的成员，并非贝尔曼所指的通过设立而形成的团体与成员的关系。

作为按份共有的共有人的全体住宅所有权人（《住宅所有权与长期居住权法》第十条第一款）和具有部分权利能力的住宅所有权人共同体（《住宅所有权与长期居住权法》第十条第六款）并不存在法律上的同一性，他们是两个彼此区别、财产相互分立的、并存的法律规范主体。很显然，鲍尔所指的住宅所有权人是一种成员，并不是泛指以住宅所有权人的共有财产为基础的全体住宅所有权人的成员，而只是《住宅所有权与长期居住权法》第十条第六款作为具有部分权利能力的住宅共同体的成员员。依据该条，住宅共同体在共有财产管理的范围内相对于第三人和住宅所有权人取得自己的权利和承担义务。

最后，广为流传的三元论，不过是一些学者对贝尔曼论述双重学说和统一学说部分结论的一种断章取义。根据住宅所有权概念的统一观念，包括共有份额，特别所有权和物质化了的成员权，法律适用从各个要素的法律性质中进行提取。住宅所有权的特征由此混合了和债法的权利类型，更应被视为共同体的权利，类似于让与担保。贝尔曼显然从《住宅所有权与长期居住权法》第十一条住宅所有权人共同体的不可解散性出发，过于强调这一特征，由此认为住宅所有权是共有份额、特别所有权和不可解散的共同体的不可分割的统一体。

由这个结论而言，如果法律适用时，仍需要从各个要素的法律性质中提取其特征，似乎也难以认为其中的每一要素均体现了住宅所有权作为新的法律制度的特殊性。很显然，三者的法律地位差距悬殊，分别具有不同属性。贝尔曼还赞同芬格（Finger）提出权利束的看法。这也表明了，将三个性质迥异或为不动产登记簿中的权利（特别所有权、共有份额持份权）或为一种法定的法律关系（共同体不可解散的规定）人为组合，难以构建出一个皆以权利为顶点的三角形的内部逻辑结构。

综上，贝尔曼的三元论实质上并未突破二元论的理论基础和法律框架。若将之看作一种改良版的二元论，无疑更为妥帖。虽然德国法上以鲍尔为代表的分离学说更值得赞同，但我国与日本一样，均采取了房地分离的立法模式。因此，在解释本条的内容时，并不能盲目地借鉴德国法的分离学说。比如，以日本为例，对于管理关系，曾设想过成立组合契约，通过管理规约、集会的决议来进行处理。然而，现实中，区分所有权人并不一定缔结管理组合契约并设定明确规约。共用部分的所有关系，不需要登记。不仅如此，还将共用部分的持份权，随专有部分处分。因此，在解释我国建筑物区分所有权立法时，不宜采取德国法上将专有部分、共有部分及土地所有权或使用权作为一个整体的立法模式和解释思路。

日本的立法模式虽然与我国更为接近，但在区分所有权的定义上，皆将其限定为专有权，故也不宜直接借鉴。

（二）、建筑物区分所有权与共同管理权的关系

本条对居住和非居住用途的建筑物的区分所有权进行了统一规定。从术语上看，采取了二元论的表述方法。将建筑物内的房屋（居住用途及非居住用途）所有权规定为一般意义上的所有权，把专有部分以外的共有部分规定为共有和共同管理的客体。

前已述及，共同管理权乃共有关系的附属性权利，且主要由法律进行规定，并不能将其看作物权法上的权利。因此，不论将其定性为成员权还是共同管理权均有不妥，理解为法定的契约关系较为恰当。

在我国，建筑物区分所有权人的团体关系，不是如德国法一样，因对土地共有权进行限制或分割，并将不同于《住宅所有权与长期居住权法》调整方式的约定记载入登记簿而产生。业主购买专有部分的所有权只能获得专有权和共有权，业主大会在召开后才成立。所以，这种团体关系不是附属于共有关系的组成部分，不是依法当然存在的全体所有权人共同体，更像是一种基于决议行为而存在的无全体业主实体的按份共有关系。

有学者提出业主大会和业主委员会必须以自己的名义进行必要的民事活动，是民事主体，可以采取法人或非法人组织的形式。也有学者从最高人民法院的个案答复中承认了业主委员会的被告或原告的诉讼主体资格，即认为司法解释已经承认了业主委员会的诉讼当事人地位，这种个案解释并非规范解释，不具有普遍适用的效力。至于业主委员会代表业主订立物业服务合同，最终的后果由业主承担，不能视业主委员会为独立的民事主体。

但是，业主大会或业主委员会与非法人组织不同，它的成员不是通过缔结设立协议的行为加入该组织，而是对建筑物所包含的共有部分进行依法管理而自动形成的，与按份共有中的管理关系更为类似。

日本《有关建筑物区分所有等之法律》第四十七条规定，（区分所有人的）团体，以区分所有人及表决权各四分之三以上多数的集会决议，决定成立法人意旨与其名称及事务所，且在其主事务所的所在地登记而成为法人。可见，除非有法律明确规定，或经业主决议设立，区分所有人团体并不具有民事主体的地位或诉讼当事人地位。

有学者提出，可以将这种共同体类推为德国法律上的无权利能力社团。无权利能力社团的财产不属于社团所有，属于社团成员共同共有，与建筑物区分所有权中共有权的按份共有的性质并不相同。

不同于日本和我国台湾地区仅将专有权部分定义为区分所有，《物权法》第七十条和《民法典》第二百七十一条对区分所有权的定义更接近美国的《统一区分所有权法》(UCA)。

区分所有（condominium）是一般性的术语，指在多单元的项目之上的单个单元的独立所有权体系。它需要遵从法律的定义，按照《统一区分所有权法》第二百二十二条，区分所有权是一种所有权形式，购买者拥有一个单元（unit），附带在开发商共同财产之上的附属财产所有权的利益，它是一种财产法上的混合状态，个人为该单元承担费用，并与其他单元所有人对共有部分享有不可分割的利益。因此，区分所有由两部分财产构成：单元（units）和共有部分（common elements）。共有部分的利益不能从单元中分离出去。作为一种不动产所有权，区分所有需要对财产使用、维护、管理和费用相关的权利和义务进行综合性分配。

根据我国《物业管理条例》第十条，成立业主大会并不是业主的义务，业主可以一致同意不成立业主大会。业主大会并不是由缔结管理规约而引起的，相反，需要在业主大会上制定管理规约。它不需要进行登记，因此是一种法定之债的关系，而非当事人能够自由处分的权利。这也是德国《住宅所有权与长期居住权法》第十一条规定，共同体不可解散性的原因之一。

虽然《物业管理条例》第十一条第七项规定，业主共同决定“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，但并不能从术语的使用上将该权利认定为具有成员权性质的共同管理权。

（三）、业主的认定

业主的概念来自我国香港特别行政区，《香港建筑物管理条例》第344章第二条规定，业主指所有权人。随着内地房地产市场的发展和市场化程度日益提高，业主这一称谓传入内地，逐渐成为物业产权者的代名词，并最终为法律法规所承认。从法律法规制定情况看，较早规定业主问题的是《物权法》和《物业管理条例》。《物业管理条例》第六条第一款规定，房屋的所有权人为业主。但本条对业主的身份界定未予明确。

一些学者认为，我国上的业主与国外的住宅所有权人和区分所有权人是同义语。

尽管登记的效力有所不同，但在大陆法系的国家和地区中，专有部分的所有权人均需进行登记，如德国、日本和我国台湾地区。然而，我国《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第一条在继受取得的业主认定标准上，采取了双轨制的做法。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”“第一条依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主”。“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》“法释〔2020〕17号”（2020年12月29日最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定）“第一条依法登记取得或者依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为民法典第二编第六章所称的业主“。“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。”

在现实生活中，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，仍未依法办理所有权登记的情形大量存在。而且未能完成依法登记程序的原因又十分复杂，主要有：第一，建设单位尚未办理大产权，直接导致买受人无法办理专有部分的所有权登记；第二，登记往往需要一个过程，在最终完成之前，买受人无法依登记取得所有权；第三，由于买受人自身的原因拖延办理专有部分所有权登记。在此情况下，如果仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准，将与现实生活产生冲突，并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。这部分人对共有部分的利用以及共同管理权的行使需求更为强烈，与其他业主之间的联系程度也更为直接和紧密，因此有必要对其“业主身份”问题进行特别规定。

有鉴于此，上述规定第一条第一款均将取得专有部分所有权的人认定为业主，而第二款却为了承认事实物权的占有人，将与开发商进行交易，取得占有却未进行登记的房屋买受人认定为业主。尽管这一款为了表明与前款的区别，采用了“可以认定”的表述，但该条适用范围极其狭窄，不能涵盖实践中二手房交易亦允许补办登记的做法，而且破坏了《民法典》第二百一十四条关于不动产物权变动登记生效的规定。

我国《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第一条的立法目的是解决实践中大量存在此类未办理登记的房屋买卖行为，但是，如此一来，就会引起合法占有人与房屋登记人，一个可以被认定为业主，一个应当认定为业主的问题。根据该条第二款，便会出现专有部分的所有权人一定是业主，而业主并不一定是专有部分的所有权人的荒谬现象。

这种司法解释人为地制造了可以被认定为业主，却还不是房屋所有权人，或者业主与房屋所有权人并存，需要经过法院裁决再进行确权的事实。因此，房屋买卖合同履行后未办理登记过户手续的，买受人未得到房屋的所有权。买受人可请求法院判决强制出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任，并不能当然根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第一条第二款将此时的买受人认定为业主。

综上，为了避免人为地将法律行为的效果进行割裂，也遵照低位阶法规效力不得超越高位阶法规的一般原理，应当认定《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第一条第二款的规定与《民法典》第二百一十四条抵触因而无效。在业主的认定上，仅适用该司法解释第一条的规定。

至于在用语上是采用业主，还是区分所有权人，抑或建筑物区分所有权人，皆不影响专有部分权属的认定。在建筑物区分所有权之前加上业主的限定，此种做法已为我国司法实践和社会广为接受，虽不免有冗词之嫌，但亦不会损害对权属含义的理解。

有学者认为，《物权法》第七十条的语词（业主的建筑物区分所有权）及定义，会使人认为区分所有是针对建筑物而言，然而，第七十三条也规定道路、绿地由业主共有。所以，权利义务包括土地的使用权。因此，应称为不动产的区分所有。这种见解有一定道理。然而，其忽视了道路、绿地属于对建设用地使用权的利用，其本身并不是土地所有权，也不是土地使用权。

也有学者提出，我国建设用地使用权可以在地表、地上、地下分别设立，可以涵盖空间权，法律上不宜将空间权设置为一类不动产物权。这个观点虽然可以用以批驳上文的不动产区分所有权，但是，它并没有解决建筑物区分所有权与建设用地使用权的关系。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第三条第二款规定了除特别规定外，业主共同享有建设用地使用权。然而，该条超出了《立法法》规定的司法解释的权限。

以本条对业主的认定来看，如果采用文义解释，将区分所有权局限为对建筑物的权利，不免难以解决建筑区划内，除建筑物以外其他附属设施、附属建筑物上成立专有权的可能性，比如车库、储藏室、露台、花园、菜园等。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第二条借鉴了我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第三条的做法，扩大了区分所有权的范围。因此，在对本条建筑物区分所有权专有部分范围的认定上，宜采该条的做法，不必拘泥于文义。

（四）、建筑物区分所有权的客体

法律所规定的建筑物所有权客体之模式，大致可以分为四种：第一种是仅以居住为目的的房屋为调整对象，如我国台湾地区“公寓大厦管理条例”。第二种是以住宅为主要调整对象，设置对非居住目的的区分所有权的准用规定，如德国《住宅所有权与长期居住权法》规定了住宅所有权和部分所有权（非居住目的），令住宅所有权的相关规定适用于部分所有权（第一条第六款）。第三种是采用列举的方式，规定建筑物区分所有权适用于住宅和其他非居住用途，如日本、奥地利。日本《有关建筑物区分所有等之法律》第一条规定，建筑物区分所有适用于独立的住宅、店铺、事务所、仓库或其他建筑物用途。第四种针对建筑物的用途不作区分，统一对建筑物区分所有权进行规定，如美国《统一区分所有权法》和我国香港特别行政区《建筑物管理条例》。

我国从规范模式来看更接近于第三种模式，但使用了业主代替建筑物区分所有权人。

（五）、经营性用房

经营性用房一语最早见于1994年建设部房地产业司《关于贯彻建设部令第33号〈城市新建住宅小区管理办法〉实施意见的通知》（已失效），该通知规定，各有关部门应努力创造条件，鼓励物业管理公司利用小区内经营性用房开展多种经营及方便居民生活的多项服务，以经营收益来弥补经费的不足。

建设部其后不久发布的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》（建房字第493号）规定，《城市房地产管理法》第五十四条对住宅用房和经营性用房的租赁作了不同的规定，各地要及时制定不同的租金政策，加强对房屋租赁的分类管理。很明显，这一文件将住宅用房和经营性用房作为相对立的房屋用途进行了区分。

不过，最高人民法院在2003年8月20日《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》(〔2002〕民立他字第46号）中指出：“金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己的名义提起诉讼。”

从术语来源看，商业用房到经营性用房的术语变迁，也反映了土地的性质在学术上分类及法律中分类的流变。《土地管理法》在1986年颁布时，未按土地用途对土地进行分类。1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订该法时，于第四条增加了国家实行土地用途管制制度的规定，按土地用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

有学者提出，经营性用地是指用于或者可以用于工、商、农、服务等营业目的的国有土地。国有土地使用权应按照土地是否可交易的标准，划分为经营性土地使用权和公益性土地使用权，生活用地的取得与开发利用也具有交易属性，因此也应归为经营性用地。

《国务院办公厅关于进一步加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(1999年）最先使用了“经营性用地”一词，规定“商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，原则上必须以招标、拍卖方式提供”。自然资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(2002年）第四条第一款规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。可见，商业用地只是经营性用地的一种类别。

《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007）仍采用了《土地管理法》中建设用地、农用地、未利用土地的三大类分类，以及12个一级类和58个二级类的类别体系。一级类包括：耕地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地等。GB/T21010-2017不再采用建设用地、农用地、未利用土地的分类法，仍使用一级、二级的分类体系，一级类的划分没有变化，完善了其含义，二级类增至73个。在这两个国家标准中，住宅用地均包括了城镇住宅用地和农村宅基地。可见，就物权法上的土地用途及土地使用权性质而言，建设用地与土地使用权的性质不宜依据这两个标准来划分。

为了更加规范国有土地使用权的划拨和出让程序，规范建设用地使用权的设立，《物权法》第一百三十七条第二款以“经营性用地”代替了2005年《物权法（(草案）》第一百四十二条中的“商业用地”。相应地，《物权法》第七十条、第七十二条、第七十七条摒弃了2005年《物权法（(草案）》第七十三条与第八十条中的“商业用房”，改采“经营性用房”。当然，在一些规范性文件中，还时见商业用地和经营性用地混用的情形，至会出现经营性商业用地的表述。

从术语准确性的角度来看，使用经营性用房比商业用房更能包容各种以营利为目的的商业、工业、服务业等非居住目的的房屋利用方式，但就土地使用权而言，其仍属于建设用地使用权。应当注意的是，《物权法》第一百四十九条将建设用地使用权续期分成了住宅建设用地使用权自动续期和非住宅建设用地使用权续期。由此，划分了住宅建设用地和非住宅建设用地的类别。

四、其他问题

（一）建筑物区分所有权特性

建筑物区分所有权与一般所有权虽然都被称为所有权，但是二者还是存在不同之处：

第一，传统所有权观念中，“一物一权主义”为的基本原则。即一个独立的特定物不能同时设定多个所有权，独立的特定物各个组成部分也不能成为单独所有权的客体。然而建筑物区分所有权的出现向传统所有权观念提出了挑战，同一栋楼房被人为地区分为各个独立的所有权客体，为不同的所有权人所有。

第二，为了更好地实现区分所有权人的专有权和共有权，建筑物区分所有权除了对物的专有所有和共有所有外，还具有成员权属性。但成员权本身并不是所有权，它是一种管理权，包括对建筑物的管理和对建筑物区分所有权人的管理。这种管理权不仅仅是对建筑物的财产进行管理，更主要涉及建筑物区分所有权人的共同事务。成员权也不属于所有权占有、使用、收益、处分中的任何一种权能，不属于所有权的范畴，是与所有权不同的一项民事权利。

因此，建筑物区分所有权不是一种单纯的一般意义的不动产所有权，它来源于传统所有权但权利范围又有所扩张，是一种在现代城市化进程中产生的新型的复合民事权利。

通过前述介绍，可以总结出建筑物区分所有权有如下特点：首先，具有复合性。建筑物区分所有权由专有权、共有权和共同管理权三种权利共同构成的复合性权利类型，非一般所有权那样系单一构成模式。而且，在该复合性权利中，既有财产权内容，也有人身权内容。其次，具有整体性。建筑物区分所有权的权利人，就其享有的专有权和共有权及其共同管理权，不能分割行使，建筑物区分所有权三要素必须一并转让、抵押或继承。最后，专有权具有主导性。尽管建筑物区分所有权系由专有权、共有权及共同管理权构成，但在各项权利中，专有权居于主导地位，是共有权和成员权的基础，即其他两项权利都由专有部分的所有权所决定。因为专有部分的所有权，才决定了共有部分的持有份比例，决定了在行使共同管理权时的成员权的大小，也决定共有权的使用和收益范围，等等。

所以，专有部分的所有权居于核心地位。专有部分的主导地位使这种权利出现了扩张现象，它不仅延伸到共有部分，而且还延伸到成员权，根据一般的所有权理论是很难对此进行解释的。

（二）、审判实践中应注意的问题

在审判实践中，应注意以下问题：

第一，建筑物区分所有权的专有部分除住宅和经营性用房之外，尚有其他内容本条列举未尽。在立法未予明确的情况下，对于“等”字具体所指内容，实践中应结合具体情况作出判断。例如，可以根据司法解释关于判定建筑物专有部分应当具备的要件入手，从是否有构造上的独立性、使用上的独立性以及法律上的独立性进行对照，进而作出认定。

第二，要正确理解司法解释就业主范围问题所作的特别规定。前述司法解释是一种特别处理，其出发点是考虑到登记实践中客观存在的种种特殊情况，解释目的是更好地兼顾当事人的权利，以避免与社会公众的一般判断标准相悖，维护业主生命共同体的稳定。因此，建筑物专有部分所有权人一定是业主，但是不能反推，即不能得出业主当然地就是专有部分所有权人的结论。

第三，依法享有建筑物区分所有权的权利主体，并非仅限于自然人。《民法典》中的民事主体，能够享受民事权利、承担民事义务，可以有业主身份的，既可以是自然人，也可以是法人、非法人组织等。