《民法典》解读278：业主共同决定事项（1）

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第二分编所有权，第六章业主的建筑物区分所有权，第二百七十八条：“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则；(二)制定和修改管理规约；(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金；(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金；(七)改建、重建建筑物及其附属设施；(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；(九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。

“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意”。“决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”。

本条是关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的规定。

一、本条的历史由来

《物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。

“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]8号，2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年4月20日由最高人民法院审判委员会第1466次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。二○○九年五月十五日。第八条：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持”。“物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利”。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第七条：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

第八条：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。

第九条：”物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算“。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第七条：“处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为民法典第二百七十八条第一款第（九）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”。

第八条：“民法典第二百七十八条第二款和第二百八十三条规定的专有部分面积可以按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算”。

第九条：“民法典第二百七十八条第二款规定的业主人数可以按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算”。

本条由《物权法》第七十六条修改而来。

《民法典物权编(草案)》(征求意见稿)第七十三条第一款与《物权法》第七十六条大体一致，仅在第一款中增加了七项“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”。这一项是对《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第七条部分内容的吸收。除了对“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动”进行规定外，第七条还规定“处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项”也属于有关共有和共同管理的其他重大事项。然而，这些规定没有被《民法典》采纳。这事实上搁置了关于车位、车库及其他共有部分的处分，是否需要业主共同决定的问题。

《民法典物权编(草案)》(征求意见稿)第七十三条第二款对业主共同决定事项的表决权比例作出了比较大的修改。主要有以下方面：

首先，增加了参加表决的业主人数的要求，即“业主共同决定事项，应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决”。

其次，将同意表决权的计算方式改为“参加表决的”专有部分面积和参加表决业主人数，从根本上改变了《物权法》第七十六条第二款采用的专有部分面积占建筑物总面积比例和业主总人数的双三分之二多数决。修改后的参与表决的业主人数和专有部分面积占比的双重多数决，使第一款第六—八项的比例降至专有部分面积占比和业主总人数的双二分之一，而其余事项则变成了双三分之一，极大地降低了表决通过的比例要求。

最后，改变了专有部分比例的表达方式。在本条三处涉及参与表决业主人数的表决权计算方式上，不再使用《物权法》第七十六条的“专有部分占建筑物总面积”的表决权计算方式，而改为专有部分占比(参与人数的比例)和参与表决专有部分面积的(表决同意人数的比例)的表述。

根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”第八条第二款，建筑物总面积是专有部分面积之和，其并不是建筑工程意义上的面积，也不是不动产权属登记意义上的面积，仅是一个虚拟概念，旨在计算表决能力。它实际上反映的是业主专有部分面积占专有部分总面积的比例。专有部分的面积不仅涉及表决权的表决能力和决议通过规则，还与《物权法》第八十条(《民法典》第二百八十三条将原来的专有部分占建筑物总面积的比例改为了专有部分面积所占比例)规定的建筑物及其附属设施的费用分摊和收益问题密切相关。因此，为准确起见，使用专有部分占比来代替原有的“专有部分占建筑物总面积”的表述。

《民法典各分编(草案)》删除了《民法典物权编(草案)》(征求意见稿)第七十三条第一款第二项管理规约前的限定词“建筑物及其附属设施的”。《民法典物权编(草案)》(二审稿)将《民法典各分编(草案)》第一款第五项拆分为两个条款，对使用和筹集维修资金进行分别规定。将第二款第一句中的“专有部分占比”改为“专有部分面积占比”，与后两句中的专有部分面积保持一致。将第二款中的“参加”都改为了“参与”。

二审稿修改后与本条一致。二审稿的修改主要是针对建筑物维修资金使用难的问题。通过拆分使用和筹集维修资金为两个条款，并降低了通过相关事项的表决要求，将《物权法》第七十六条中的双三分之二修改为双过半数同意，而其他事项则修改为双过三分之一同意。分拆后使用维修资金的同意比例下降到了双过三分之一同意。

二、制定本条规范目的或功能

本条通过列举的方式规定了业主共同管理权的范围及成员权的行使、决议的通过及表决能力的大小等问题。本条规定也设置了业主共同决定事项进行表决的前提性条件，即所有建筑区划内需由业主共同决定的事项，无论是较为重大的事项还是一般性、常规性的事务，都应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。这与之前《物权法》第七十六条对此问题的规定相比，属于新增加的规定，更加规范了表决的程序，降低了业主表决同意人数及专有部分面积占比的要求，更加强调了业主的参与度和业主自治，保护了小业主的表决权，充分体现了民主原则。

尽管《民法典》第二百七十七条规定业主可以设立业主大会，而并非必须设立业主大会，但本条对业主共同决定事项的规定还是以业主大会的设立为前提的。这也表现出了《民法典》延续《物权法》的做法，倡导业主大会作为议事机关和自治机关的立法目的。

不论是《民法典》还是《物权法》都没有明确地将“全体业主”作为共有部分的主体和管理的主体，《民法典》第二百七十三条以单数的形式使用了“业主”一词，用以指代业主全体，第一款规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务”。

实际上，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第三条和第十三条都使用了“全体业主”的表述，但在《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》“法释[2009]7号”中皆删去了全体业主表述或相关条款。

由此可见，在《民法典》中，对于业主共同决定事项并没有采用一致决的方式，而继续沿用了多数决。结合实践中使用维修资金更加困难的情况，将使用维修资金和筹集维修资金分别进行了规定。前文谈到对于共有部分(如道路、绿地、公共场所和附属建筑物)的用途常会发生被开发商或物业服务企业改为其他用途的情形，而部分业主对此提起诉讼时，法院通常认为共有部分属于全体业主所有，部分业主没有诉讼主体资格。

本条第一款增加了第八项，将共有部分用途被改变或改为经营性用途列为需要业主大会表决的事项，可以通过程序正义来实现对实体正义的维护。

对于业主大会成立难、表决难，尤其是物业维修资金使用难的问题，本条对表决比例做了大幅度的下调。尽管如此，由于没有在共有部分的权属上承认全体业主共有和部分业主共有，而是将专有部分以外的共有部分规定为业主共有，实质上是蕴含了全体业主共有。这就仍然没有区分需要全体业主表决的事项和仅需要部分业主表决的事项，对于仅与部分业主相关的重大事项，如对某幢楼的维修或加装电梯的事项，仍囿于需要全体业主参与表决，而难以推进。

（未完待续）。