最高法院：原告无正当理由拒绝提供源代码比对，如何处理？
认定原告不能证明被诉侵权软件构成实质性相似，自行承担举证不能的后果
阅读提示：侵犯涉及计算机软件源代码的商业秘密案件中，原告主张被诉侵权人侵害其商业秘密，应当就被诉侵权人的软件源代码与原告方的源代码进行比对，只有具有同一性的情况下，才有可能得出被告侵权的结论。如果原告拒绝提供自己的软件源代码与被诉侵权软件源代码进行比对，法院会如何处理呢？原告又会因此付出什么代价呢？李营营律师团队对侵犯商业秘密刑事案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成与商业秘密罪的有关专题裁判文章。本期，我们以最高人民法院在2022年审结的一起涉计算机著作权纠纷案件为例，与各位读者分享办理类似案件的思路。
裁判要旨：原告不提交自己的软件源代码用于比对，不能证明被诉侵权软件与涉案软件是否构成实质性相似，应自行承担举证不能的法律后果，法院认定被告不构成侵权。
案情简介：
1. 2021年3月17日，原告吴金龙取得“一点通企业管理软件V1.6”软件的著作权。2020年，吴金龙委托第三方开发一点通企业管理软件，并享有软件的版权。
2. 2021年3月18日，原告吴金龙与东莞市诚鸿企业管理有限公司(简称“诚鸿公司”)签订《一点通软件许可使用合同》，约定吴金龙排他许可诚鸿公司使用涉案软件。
3. 2021年4月6日，原告吴金龙委托第三方向被告吴学海购买定制服务器一台主机、一套定制生产车间客户端。
4.吴金龙认为，上述安装在电脑主机上的“塑胶生产管理ERP系统”软件侵害了其一点通软件的著作权，与诚鸿公司一并起诉至广州知识产权法院。
5.一审诉讼中，各方当事人对于吴学海存在接触吴金龙涉案软件的可能性的事实均无异议，但原告吴金龙、诚鸿公司明确表示不对被诉侵权软件与涉案软件的源代码进行对比。
6. 2022年4月11日，广州知产法院认为本案无法判断两者是否构成实质性相同，判决驳回两原告的全部诉讼请求。两原告不服，上诉至最高人民法院。
7. 2022年12月6日，最高人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
案件争议焦点：
涉案软件与被诉侵权软件是否构成实质性相同？
法院裁判观点：
一、要判断被诉侵权软件是否侵害了涉案软件的著作权，应当进一步进行源代码比对，以确定二者是否构成实质性相似。
最高法院认为，“接触加实质性相似”是认定计算机软件著作权侵权的标准。如前所述，即便追加远泰塑胶公司为被告，在案证据亦不足以形成证据链证明被诉侵权软件系直接复制于远泰塑胶公司。但诚鸿公司、吴金龙提供的软件界面截图、双方的聊天记录、被诉侵权软件中存在的“昕寳塑膠”图文商标等证据可以证明吴学海有接触涉案软件的可能性。此时，要判断被诉侵权软件是否侵害了涉案软件的著作权，应当进一步进行源代码比对，以确定二者是否构成实质性相似。诚鸿公司、吴金龙应对此承担举证责任。
二、原告诚鸿公司、吴金龙在原审中拒绝鉴定，未能证明被诉侵权软件与涉案软件是否构成实质性相似，应自行承担举证不能的法律后果，吴学海不承担侵权赔偿责任。
最高法院认为，本案中，吴学海提交了产品订单标签管理系统(08版系统)及塑胶生产ERP管理系统(20版系统)的源代码，亦同意用吴学海销售的服务器主机和客户端主机中提取被诉侵权软件的源代码作为比对对象。但是，诚鸿公司、吴金龙在原审中拒绝鉴定，未能证明被诉侵权软件与涉案软件是否构成实质性相似，应自行承担举证不能的法律后果，吴学海不承担侵权赔偿责任。鉴于诚鸿公司、吴金龙未能举证证明吴学海侵害涉案计算机软件著作权，原审判决对其他争议焦点不再详述，对诚鸿公司、吴金龙的诉讼请求不予支持，并无不当。诚鸿公司、吴金龙的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，最高人民法院认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
案例来源：
《东莞市诚鸿企业管理有限公司、吴金龙等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审判决书》[案号：(2022)最高法知民终1619号]
实战指南：
一、技术秘密是软件源代码的商业秘密案件，和计算机著作权纠纷案件中，法院都必须认定原告主张保护的源代码和被诉侵权的源代码之间是否具有同一性。
计算机著作权纠纷案件和侵犯技术秘密纠纷案件，可以说是关系十分紧密的两类案件类型，这两类案件在基本案情、争议焦点、侵权认定思路等方面相似度极高，因此，不少案件中，原告同时启动侵犯技术秘密纠纷案件和计算机软件著作软纠纷案件两个案子，一来是加大打击力度，二来增加胜诉可能性。两类案件中，原告都需要证明自己的源代码和被告的源代码相同或者实质相同，法院也必须对原被告的源代码是否具有同一性进行认定，因为这是法院认定被告是否实施侵权行为的主要依据。因此，关注软著纠纷案件中的源代码同一性认定规则、比对规则，就知道在商业秘密案件中如何认定源代码同一性、如何比对源代码了。
二、技术秘密案件中比对源代码的方法，与软著纠纷案件的比对方法相同，分为五步。
第一步，不管原告的软件源代码部分内容是否已经进行软著登记，应当由原告向法院先提交自己的源代码内容，证明自己是权利人以及自有源代码的具体内容。第二步，被告如果认为自己没有复制或者侵犯原告源代码，则应向法院主动提交自己的源代码，同时列清楚不同之处。第三步，如果原告的软件源代码已经进行部分软著登记，被告律师应向中国版权保护中心申请调取原告申请软著登记时提供的申请资料，以核对原告单方提交源代码的真实性和是否系涉案源代码权利人。第四步，由法院对原告与版权保护中心调取的申请资料进行对比，确定原告身份和提交内容的真实性；第五步，由法院将原告的源代码与被告的源代码、法院委托鉴定机构自被告产品上提取的源代码逐一、逐行对比。
三、原告向法院递交自己的软件源代码用于对比与被告涉嫌侵权源代码是否具有同一性，是原告的举证义务，不能推定。否则，应认定原告举证不能，被告未侵权。
不管是商业秘密案件还是软著案件，原告及其代理律师都应该知道的是，如果原告的证据尚不足以让法院判断被诉侵权软件复制于涉案软件。那么，法院就会认为案件现有证据无法判断被诉侵权软件与涉案软件是否构成实质性相同，原告主张被告侵权其软件源代码的相应权利依据不足，不予支持。案件无需进行源代码比对即可认定两者构成实质性相同，并不是合理充分的理由，也没有依据，因此，法院法院对该理由一般也是不予支持。